Reglement FSMA omkadering commercialisering otc-derivaten (Binaire opties, CFD’S, …)

Sinds enige tijd stelt de FSMA vast dat bepaalde soorten van bijzonder risicovolle financiële derivaten bij het publiek in België worden gecommercialiseerd via elektronische handelsplatformen. De afgelopen jaren ontving de FSMA tal van klachten en bijna dagelijks ontvangt de FSMA nog nieuwe klachten.

Bepaalde van die klachten hebben betrekking op aanbieders zonder vergunning om financiële diensten of producten aan te bieden. Deze aanbiedingen zijn een beleggingsfraude. Op de website van de FSMA vindt u een lijst met vennootschappen die op onregelmatige wijze actief zijn op Belgisch grondgebied, waarbij ook aangeduid is welke producten zij aanbieden.

De FSMA is van oordeel dat dergelijke bijzonder risicovolle financiële derivaten niet geschikt zijn voor doorsnee beleggers. Deze instrumenten worden bovendien op een erg agressieve wijze gecommercialiseerd bij het brede publiek. Vaak stelt de FSMA vast dat deze instrumenten zelfs worden aangeboden aan senioren, werklozen, personen in financiële problemen of consumenten waarbij het overduidelijk is dat zij niet over de vereiste kennis en ervaring beschikken. Dat is ook de reden waarom het reglement sommige ongewenste marketingmethodes verbiedt.

Het reglement dient niet alleen om de specifieke belangen van consumenten te beschermen, maar ook om bij te dragen tot de integriteit van de financiële sector en het vertrouwen van het publiek in die sector.

Ook andere landen hebben de commercialisering van dergelijke instrumenten aan banden gelegd. Zo werden er in de Verenigde Staten, Israël en Japan omkaderings- of verbodsmaatregelen genomen voor CFD’s en/of binaire opties. In een aantal landen werd ook het gebruik van een hefboomwerking aan banden gelegd (Hongkong, de Verenigde Staten, Japan en Singapore).

Het reglement bestaat uit twee pijlers. De eerste pijler is een verbod op de commercialisering aan consumenten via elektronische handelsplatformen van:

• binaire opties;
• derivatencontracten met een looptijd van minder dan één uur;
• derivatencontracten met een hefboomeffect, zoals contracts for difference (CFD’s) en rolling spot forex contracten.

De tweede pijler is een verbod op een aantal agressieve of ongepaste commercialiseringstechnieken (cold calling via externe callcenters, ongeschikte wijzen van vergoeding, fictieve geschenken of bonussen, enz.) bij de commercialisering van otc-derivaten bij consumenten.

Het reglement viseert enkel de zogenaamde otc-instrumenten. Het is niet van toepassing op de commercialisering van instrumenten die verhandeld worden op een gereglementeerde markt of op een multilaterale handelsfaciliteit die wordt uitgebaat door een marktonderneming. Deze twee types van marktinfrastructuren laten toe dat verschillende koop- en verkoopintenties elkaar treffen en vertonen dus een multilateraal karakter. De FSMA meent dat dit multilaterale karakter, evenals de vereffeningssystemen die ermee geassocieerd zijn, op zich een waarborg inhouden voor de consument. Daarom lijkt het niet aangewezen om in dit stadium de verbodsmaatregel uit te breiden tot dit type instrumenten.

Het reglement trad in werking op 18 augustus 2016.

Binaire opties en instrumenten met een korte duur zijn extreem risicovol, zelfs aleatoir, en vertonen geen enkele gelijkenis met een belegging of een financiële transactie. Deze instrumenten zijn te vergelijken met een kansspel waarbij, meestal op zeer korte termijn, gegokt wordt op de evolutie van een onderliggend actief. Een dergelijk instrument heeft een binair karakter: ofwel ontvangt de consument een bepaald vooraf vastgesteld bedrag indien het onderliggende actief evolueert in de gewenste richting, ofwel verliest de consument zijn volledige inleg wanneer dit niet het geval is. Dergelijke instrumenten hebben geen enkele link met de reële economie en zijn dus puur aleatoir. Dergelijke instrumenten laten dus niet toe aan een belegger om een belegging te verrichten in de klassieke zin van het woord.

Door het hefboomeffect zal het mogelijke bedrag van winst en verlies veelal hoger zijn dan het bedrag dat de consument effectief belegde. De winst of het verlies kan zelfs een veelvoud van het belegde bedrag vertegenwoordigen. Met andere woorden, het gebruik van het hefboomeffect kan tot gevolg hebben dat de consument mogelijk een veel hoger bedrag kan verliezen dan het bedrag van zijn belegging, zelfs als de waarde van het onderliggende actief weinig verandert.

Bovendien heeft het hefboomeffect ook als gevolg dat de cliënt potentieel sneller zijn positie gaat verliezen. Bijvoorbeeld in het geval wanneer het hefboomeffect vastgesteld is op 5 (d.w.z. dat het effectief door de consument geïnvesteerde bedrag – de marge – 20% van de positie voorstelt), betekent een beweging van 20% van de waarde van het onderliggende actief een verlies van het totale geïnvesteerde bedrag. Kleine bewegingen op de markt kunnen dus leiden tot een volledig verlies van de investering.

Het reglement geldt voor alle aanbieders van niet genoteerde financiële derivaten die beroepshalve, bij een of meer consumenten, afgeleide instrumenten commercialiseren die verhandeld worden via een elektronisch handelssysteem. Het reglement viseert de commercialisering op Belgisch grondgebied, ongeacht de nationaliteit of de vestigingsplaats van de persoon die de instrumenten commercialiseert. Het reglement heeft dus geen betrekking op de commercialisering in het buitenland door een in België gevestigd persoon.

Het reglement zal zeker toepassing vinden in geval van openbaar aanbod. Daaruit volgt dat een verzoek tot goedkeuring van een prospectus met betrekking tot door dit reglement verboden verrichtingen niet geldig kan worden ingediend bij de FSMA en dat de FSMA zo’n prospectus dus niet kan goedkeuren.

Het reglement viseert enkel de commercialisering van instrumenten die worden verhandeld via een elektronisch handelssysteem (elke vorm van elektronische infrastructuur door middel waarvan een financieel instrument wordt verhandeld).

De commercialisering in de zin van dit reglement vereist niet dat het product wordt voorgesteld aan een minimaal aantal klanten of potentiële klanten. Dit betekent dus dat het contact met één consument reeds volstaat om te kunnen spreken van commercialisering in de zin van dit reglement.

De term ‘commercialisering’ verwijst naar ‘het voorstellen van het product, ongeacht de wijze waarop dit gebeurt, om de cliënt of potentiële cliënt aan te zetten tot aankoop van, inschrijving op, toetreding tot, aanvaarding van, ondertekening van of opening van het betrokken product’.

Om te bepalen of er sprake is van commercialisering in België moet nagegaan worden of de commercialisering specifiek tot het Belgische publiek is gericht.

Dit kan gebeuren op basis van aanwijzingen zoals de aanwezigheid van specifieke informatie over de Belgische wettelijke (en met name fiscale) regeling, de verwijzing naar contactpersonen in België, het ontbreken van een ‘disclaimer’ die vermeldt dat de commercialisering niet tot het Belgische publiek is gericht, de gebruikte taal, de mogelijkheid voor Belgische cliënten om online in te schrijven, enz. Ook het feit dat de onderneming haar voornemen heeft bekendgemaakt om in België beleggingsdiensten aan te bieden in het kader van de vrije dienstverlening, kan samen met andere elementen een indicatie zijn dat er sprake is van een specifiek tot het Belgische publiek gerichte commercialisering. Als er via de media op Belgisch grondgebied reclame wordt gemaakt, zal dit ook beschouwd worden als een commercialisering in België. Indien een aanbieder over een groot aantal Belgische klanten beschikt kan dit gegeven ook een indicatie vormen dat de aanbieder een commercialisering in België verrichtte.

Het reglement richt zich tot de aanbieders van dergelijke instrumenten en niet tot de Belgische consumenten. Indien een consument zelf het initiatief neemt om contact op te nemen met een aanbieder zonder voorafgaandelijke actie vanwege de aanbieder, dan is er geen sprake van ’commercialisering in België’. Een website zonder verwijzingen naar België en zonder enige andere publiciteit of acties in België (bv. advertenties, banners, brieven, telefonische contacten, enz.) valt dus niet in het toepassingsgebied van het reglement.

De FSMA wijst erop dat de aanbiedingen van binaire opties, CFD’s en forex via het internet erg risicovol en fraudegevoelig zijn: wie belegt in binaire opties, CFD’s of forex loopt het risico zijn volledige inleg te verliezen. De kans op verlies is veel groter dan de kans op winst: uit enquêtes van andere Europese toezichthouders bij beleggers blijkt dat maar liefst 75% tot 89% van de beleggingen in afgeleide producten, zoals binaire opties of forex-producten verlieslatend zijn! Deze producten zijn alleen geschikt voor wie echt wil speculeren, bereid is het volledige belegde bedrag of zelfs meer te verliezen en met afgeleide financiële producten vertrouwd is. Er werd ook een groot aantal fraudegevallen vastgesteld met deze instrumenten. In een aantal gevallen werd vastgesteld dat er zelfs geen reële transacties gebeurden door de aanbieder.

Gedurende de twee maanden na de inwerkingtreding van dit reglement (met andere woorden tot 18 oktober 2016) blijft de commercialisering van de erin bedoelde afgeleide instrumenten toegestaan, zij het uitsluitend voor de afwikkeling van transacties die reeds in uitvoering zijn op het ogenblik van inwerkingtreding van het reglement. Dit betekent dat de overgangsregeling enkel kan worden ingeroepen indien de afwikkeling van de instrumenten het intekenen op een nieuw verboden afgeleid instrument vereist.

Bestaande posities kunnen echter na 18 oktober blijven lopen. Het reglement bepaalt niet dat een online-aanbieder van de in het reglement geviseerde instrumenten de bestaande trading accounts van Belgen moet afsluiten maar wel dat er geen commercialisering in België mag gebeuren.

Het reglement viseert de commercialisering bij consumenten. Een consument is ‘iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit vallen’.

Het Reglement viseert dus niet de eventuele commercialisering ten aanzien van professionele partijen (zoals vermogensbeheerders e.a.), net zo min als financiële activiteiten (zoals het nemen van beleggingsbeslissingen door professionele partijen) die niet vallen onder de notie commercialisering.

De commercialisering van de hier geviseerde instrumenten aan een natuurlijk persoon die een handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit verricht, valt dus onder de toepassing van het reglement, voor zover hij optreedt in het kader van het beheer van zijn privévermogen (en dus buiten het kader van zijn beroepsactiviteit).

Uit deze definitie volgt ook dat het reglement niet van toepassing is op de commercialisering bij rechtspersonen en dat de commercialisering van afgeleide instrumenten aan ondernemingen hier niet onder valt.

De FSMA beschikt over de mogelijkheid om administratieve maatregelen (bv. waarschuwing, bevel, dwangsom) of een administratieve sanctie (geldboete) op te leggen aan aanbieders die het reglement niet naleven. In deze context wijst de FSMA op een recente sanctie voor een aanbieder van derivaten.

De FSMA beschikt niet over een wettelijke bevoegdheid om verloren gelden te recupereren.

Indien u van mening bent dat u het slachtoffer bent van een beleggingsfraude, dan raden wij u aan om klacht neer te leggen bij de politie of de gerechtelijke autoriteiten.

Indien u een klacht heeft over een vergunde buitenlandse aanbieder, dan raden wij u aan een klacht in te dienen bij de bevoegde buitenlandse toezichthouder en/of de bevoegde buitenlandse ombudsdienst.

Een overzicht van de bevoegde nationale toezichthouders vindt u op de website van de Europese toezichthouder ESMA.

Een overzicht van de bevoegde ombudsdiensten vindt u via het Financial Dispute Resolution Network (FIN-NET).

Het reglement viseert enkel otc-instrumenten. Een consument zal zich dus nog altijd kunnen indekken tegen bepaalde risico’s (bv. valutarisico) door gebruik te maken van een derivaat dat verhandeld wordt op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit.

Bovendien is het reglement enkel van toepassing op de commercialisering bij consumenten. De commercialisering bij een natuurlijk persoon die een handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit verricht, valt niet onder de toepassing van het reglement indien hij optreedt buiten het kader van het beheer van zijn privévermogen. Onder het reglement zal een natuurlijke persoon zich in het kader van zijn beroepsactiviteit nog altijd kunnen indekken met otc-derivaten.

Het reglement is evenmin van toepassing als afgeleide instrumenten worden gecommercialiseerd aan consumenten die aan hun financiële instelling hebben gevraag om als professionele beleggers te worden beschouwd met toepassing van bijlage A, II, bij het koninklijk besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten.

Neen, het reglement is niet van toepassing op de toekenning van afgeleide financiële instrumenten in het kader van de uitvoering van een arbeidsovereenkomst. De aandelenoptieplannen zijn dus uitgesloten van het toepassingsgebied van het reglement. Ook de toekenning van dit type vergoeding in het kader van de uitvoering van een zelfstandige dienstverleningsovereenkomst valt buiten het toepassingsgebied.

Momenteel is België het eerste land in Europa dat de commercialisering van bepaalde derivaten aan doorsnee beleggers effectief verbiedt.

De problematiek van het aanbod van binaire opties, CFD’s en forex is niet louter een Belgisch fenomeen. De problematiek doet zich voor in gans Europa. Hierbij kan verwezen worden naar een recente waarschuwing van de Europese toezichthouder ESMA.

Andere landen hebben wel reeds restrictieve maatregelen genomen in verband met de commercialisering van dergelijke instrumenten (zie ook vraag nr. 1).

De Franse toezichthouder AMF heeft recent ook een verbod opgelegd aan een buitenlandse aanbieder van binaire opties, CFD’s en forex om nog langer beleggingsdiensten aan te bieden op het Franse grondgebied.