Règlement de la FSMA encadrant la commercialisation de certains instruments dérivés de gré à gré (options binaires, CFD, …)

Depuis un certain temps, la FSMA constate que certains types d’instruments financiers dérivés particulièrement risqués sont commercialisés auprès des consommateurs belges via des plateformes de négociation électroniques. Ces dernières années, la FSMA a reçu bon nombre de plaintes, et elle continue à en recevoir de nouvelles presque quotidiennement.

Certaines plaintes concernent des fournisseurs qui ne disposent pas de l’agrément requis pour proposer des services ou produits financiers. Ces offres constituent des fraudes à l’investissement. Sur le site web de la FSMA, vous trouverez une liste des sociétés irrégulièrement actives sur le territoire belge, qui précise également quels produits ces sociétés proposent.

La FSMA estime que de tels instruments financiers dérivés particulièrement risqués ne sont pas appropriés pour les investisseurs de détail. Ces instruments sont en outre commercialisés de façon très agressive auprès du grand public. Souvent, la FSMA constate que ces instruments sont même proposés à des personnes âgées, des personnes sans emploi, des personnes ayant des problèmes financiers ou des consommateurs qui ne disposent clairement pas des connaissances et de l’expérience requises. C’est également la raison pour laquelle le règlement interdit certaines méthodes de marketing indésirables.

Le règlement vise non seulement à protéger les intérêts spécifiques des consommateurs mais aussi à contribuer à l’intégrité du secteur financier et à la confiance du public dans ce secteur.

D’autres pays ont également pris des initiatives contre la commercialisation de tels instruments. Ainsi, aux Etats-Unis, en Israël et au Japon, des mesures d’encadrement ou d’interdiction ont été prises en ce qui concerne les CFD et/ou les options binaires. Dans un certain nombre de pays, l’utilisation de l’effet de levier est également limitée (Hong Kong, Etats-Unis, Japon et Singapour).

Le règlement repose sur deux piliers. Le premier pilier est constitué par une interdiction de commercialisation auprès des consommateurs via des systèmes de négociation électroniques des produits suivants :

• options binaires ;
• contrats dérivés qui ont une durée inférieure à une heure ;
• contrats dérivés avec effet de levier, comme les contrats sur différence (CFD) et les contrats de type rolling spot forex.

Le second pilier est constitué par l’interdiction d’un certain nombre de modes de commercialisation agressifs ou inappropriés (cold calling via des centrales d’appel externes, modes de rémunération inadéquats, cadeaux ou bonus fictifs, etc.) dans le cadre de la commercialisation d’instruments financiers dérivés de gré à gré auprès des consommateurs.

Le règlement ne vise que les instruments dérivés de gré à gré. Il ne s’applique donc pas à la commercialisation d’instruments qui sont négociés sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation exploité par une entreprise de marché. Ces deux types d’infrastructure de marché permettent la rencontre de multiples intérêts acheteurs et vendeurs et présentent donc un caractère multilatéral. La FSMA estime que ce caractère multilatéral, ainsi que les systèmes de liquidation des transactions qui y sont associés, constituent en eux-mêmes une garantie pour le consommateur. C’est pourquoi il ne paraît pas indiqué à ce stade d’étendre la mesure d’interdiction à ce type d’instruments.

Le règlement est entré en vigueur le 18 août 2016.

Les options binaires et les instruments d’une très courte durée sont extrêmement risqués, voire même aléatoires, et ne présentent aucune similitude avec un placement ou une transaction financière. Ces instruments sont comparables à un jeu de hasard, dans le cadre duquel un pari est réalisé, bien souvent à très court terme, sur l’évolution de l’actif sous-jacent. Pareil instrument présente un caractère binaire : soit le consommateur reçoit un montant déterminé à l’avance si l’actif sous-jacent évolue dans le sens souhaité, soit il perd la totalité de son investissement si ce n’est pas le cas. De tels instruments ne présentent aucun lien avec l’économie réelle et sont donc purement aléatoires. Ces instruments ne permettent donc pas à un investisseur de réaliser un investissement ou sens classique du terme.

En raison de l’utilisation de l’effet de levier, le montant potentiel des gains ou pertes sera bien souvent plus élevé que le montant effectivement investi par le consommateur. Les gains ou pertes peuvent même atteindre un multiple du montant investi. En d’autres termes, l’utilisation de l’effet de levier peut donc avoir pour conséquence que le consommateur sera susceptible de perdre un montant beaucoup plus élevé que le montant de son investissement, même si la valeur de l’actif sous-jacent ne change que faiblement.

En outre, l’effet de levier a également pour conséquence que le client peut potentiellement perdre plus rapidement sa position. Par exemple, dans le cas où l’effet de levier est fixé à 5 (ce qui signifie que le montant effectivement investi par le consommateur – la marge – représente 20 % de la position), un mouvement de 20 % de la valeur de l’actif sous-jacent représente une perte égale à la totalité du montant investi. De faibles mouvements sur le marché peuvent donc entraîner une perte totale de l’investissement.

Le règlement s’applique à tous les fournisseurs d’instruments financiers dérivés non cotés qui commercialisent, à titre professionnel, auprès d’un ou de plusieurs consommateurs, des instruments dérivés négociés via un système de négociation électronique. Le règlement vise la commercialisation sur le territoire belge, quelle que soit la nationalité ou le lieu d’établissement de la personne qui commercialise les instruments concernés. Il ne vise donc pas la commercialisation à l’étranger par une personne établie en Belgique.

Ce règlement s’appliquera donc à coup sûr en cas d’offre publique. Il s’ensuit qu’une demande d’approbation d’un prospectus portant sur des opérations interdites par ce règlement ne pourrait pas valablement être introduite auprès de la FSMA et ce prospectus ne pourrait au demeurant pas faire l’objet d’une approbation par la FSMA.

Le règlement vise uniquement la commercialisation d’instruments qui sont négociés via un système de négociation électronique (toute forme d’infrastructure électronique au moyen de laquelle un instrument financier est négocié).

La commercialisation au sens de ce règlement ne requiert pas que le produit soit présenté auprès d’un nombre minimal de clients ou de clients potentiels. Cela signifie donc qu’un contact avec un seul consommateur suffit pour pouvoir parler de commercialisation au sens de ce règlement.

On entend par « commercialisation», « la présentation du produit, de quelque manière que ce soit, en vue d’inciter le client ou le client potentiel à acheter, à souscrire, à adhérer à, à accepter, à signer ou à ouvrir le produit concerné ».

Pour déterminer s’il est question de commercialisation en Belgique, il y a lieu d’examiner si la commercialisation est ou non dirigée spécifiquement vers le public belge.

Cela peut se faire au moyen d’indices comme la présence d’informations spécifiques sur le régime légal belge (notamment fiscal), le renvoi à des personnes de contact en Belgique, l’absence de « disclaimer » indiquant que la commercialisation n’est pas dirigée vers le public belge, la langue utilisée, la possibilité pour les clients belges de s’inscrire en ligne, etc. Le fait que l’entreprise a notifié son intention de fournir des services d’investissement en Belgique sous le régime de la libre prestation de services constitue aussi un indice qu’il y aura commercialisation dirigée spécifiquement vers le public belge. Si des publicités pour les instruments sont diffusées dans des médias sur le territoire belge, cela sera également considéré comme une commercialisation en Belgique. Si un fournisseur dispose d’un grand nombre de clients belges, cela peut également constituer une indication que le fournisseur a réalisé une commercialisation en Belgique.

Le règlement s’applique aux fournisseurs de pareils instruments et non aux consommateurs belges. Si un consommateur prend de sa propre initiative contact avec un fournisseur sans action préalable entreprise par ce fournisseur, il n’est alors pas question de ‘commercialisation en Belgique’. Un site web sans références à la Belgique et sans autre publicité ou action en Belgique (par ex. publicités, bannières, courriers, contacts téléphoniques, etc.) n’est donc pas couvert par le champ d’application de ce règlement.

La FSMA souligne que les offres d’options binaires, de CFD et de produits forex sur internet sont très risquées et très sensibles à la fraude : les personnes investissant dans des options binaires, des CFD ou des produits forex courent le risque de perdre la totalité de leur investissement. Les risques de pertes sont bien plus importants que les chances de gains : des enquêtes menées par d’autres autorités de contrôle européennes ont démontré qu’entre 75 et 89 % des investissements en produits dérivés tels que des options binaires ou des produits forex étaient déficitaires ! Ces produits conviennent uniquement aux personnes qui souhaitent vraiment spéculer, qui sont disposées à perdre la totalité de leur investissement ou même plus et sont familiarisées avec les produits financiers dérivés. Un grand nombre de cas de fraudes concernant ces instruments ont également été constatés. Dans un certain nombre de cas, il est même apparu qu’aucune transaction réelle n’était effectuée par le fournisseur.

Durant les deux mois suivant l’entrée en vigueur de ce règlement (en d’autres termes, jusqu’au 18 octobre 2016), la commercialisation des instruments financiers dérivés qui y sont visés reste autorisée, mais exclusivement aux fins du dénouement des transactions déjà en cours lors de l’entrée en vigueur du règlement. Cela signifie que le régime transitoire peut uniquement être invoqué dans les cas où le règlement des instruments requiert de souscrire à un nouvel instrument dérivé interdit.

Les positions existantes peuvent toutefois continuer à courir après le 18 octobre. Le règlement ne stipule pas qu’un fournisseur en ligne d’instruments visés par le règlement doit clôturer les trading accounts existants de clients belges mais bien qu’aucune commercialisation en Belgique ne peut être effectuée.

Le règlement vise la commercialisation auprès de consommateurs. Est un consommateur « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ».

Le règlement ne vise donc pas une éventuelle commercialisation envers des professionnels (comme par exemple des gestionnaires de patrimoine) ni des activités financières (telles que la prise de décisions d’investissement par des professionnels) qui ne sont pas couvertes par la notion de commercialisation.

La commercialisation des instruments visés ici auprès d’une personne physique exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale tombera donc dans le champ d’application du règlement, dans la mesure où cette personne agit dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé (et donc hors du cadre de son activité professionnelle).

Il découle également de cette définition que le règlement ne s’appliquera pas à la commercialisation auprès de personnes morales, et que la commercialisation d’instruments financiers dérivés auprès des entreprises ne ressort pas de celui-ci.

La FSMA dispose de la possibilité d’imposer des mesures administratives (par ex. mise en garde, injonction, astreinte) ou une sanction administrative (amende) aux fournisseurs qui ne respectent pas les dispositions du règlement. Dans ce contexte, la FSMA renvoie à une récente sanction infligée à un fournisseur de produits dérivés.

La FSMA ne dispose pas d’une compétence légale permettant de récupérer les fonds investis.

Si vous estimez avoir été victime d’une fraude à l’investissement, nous vous conseillons de déposer une plainte auprès de la police ou des autorités judiciaires.

Si vous avez une plainte à formuler au sujet d’un fournisseur étranger disposant d’un agrément, nous vous conseillons d’introduire une plainte auprès de l’autorité de contrôle étrangère compétente et/ou du service de médiation étranger compétent.

Vous trouverez un aperçu des autorités de contrôle nationales compétentes sur le site web de l'ESMA, l'autorité de contrôle européenne.

Vous trouverez un aperçu des services de médiation compétents via le Financial Dispute Resolution Network (FIN-NET).

Le règlement ne vise que les instruments dérivés de gré à gré. Un consommateur pourra donc toujours continuer à se couvrir contre certains risques (par ex. risque de change) en ayant recours à un instrument dérivé négocié sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation.

En outre, le règlement s’applique uniquement à la commercialisation auprès des consommateurs. La commercialisation auprès d’une personne physique exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ne tombera pas dans le champ d’application du règlement si cette personne agit en dehors du cadre de la gestion de son patrimoine privé. Dans le cadre de ce règlement, une personne physique pourra encore toujours se couvrir, dans le cadre de son activité professionnelle, au moyen d’instruments dérivés de gré à gré.

Le règlement ne s’appliquera pas non plus en cas de commercialisation d’instruments dérivés auprès de consommateurs qui ont demandé à leur organisme financier d’être traités comme des investisseurs professionnels en application de l’annexe A, II à l’arrêté royal du 3 juin 2007 visant à transposer la directive concernant les marchés d’instruments financiers.

Non, le règlement ne s’applique pas à l’octroi d’instruments financiers dérivés à titre de rémunération dans le cadre de l’exécution d’un contrat de travail. Les plans d’options sur actions sont donc exclus du champ d’application du règlement. Par ailleurs, l’octroi de ce type de rémunération dans le cadre de l’exécution d’un contrat de collaboration indépendante n’est pas couvert par le champ d’application.

Actuellement, la Belgique est le premier pays d’Europe à interdire de façon effective la commercialisation de certains instruments dérivés auprès des investisseurs de détail.

La problématique de l’offre d’options binaires, de CFD et de produits forex n’est pas un phénomène purement belge. C’est une problématique qui se manifeste dans toute l’Europe. Il peut dans ce cadre être fait référence à une récente mise en garde de l'ESMA, l'autorité de contrôle européenne.

D’autres pays ont déjà pris des mesures restrictives en ce qui concerne la commercialisation de pareils instruments (voir également question n° 1).

L’autorité de contrôle française, l’AMF, a récemment également interdit à un fournisseur étranger d’options binaires, de CFD et de produits forex de proposer des services d’investissement sur le territoire français.