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Les différentes sociétés d’un groupe peuvent avoir des intérêts divergents lors d’une opération intragroupe.

Le droit des sociétés prévoit un “régime des conflits d’intérêts” à respecter lorsque des décisions ou opérations de sociétés cotées sont susceptibles d’avoir un effet sur d’autres sociétés du groupe. Ce régime part du principe que les opérations intragroupe sont autorisées, mais doivent être soumises à une procédure qui implique les administrateurs indépendants et qui est assortie d’une obligation d’information à l’égard des actionnaires et de tiers.

Sous l’empire des anciennes règles (article 524 du C.Soc.), la majorité de la doctrine considérait que le régime des conflits d’intérêts s’appliquait uniquement aux décisions ou opérations relevant des compétences du conseil d’administration et qu’il ne concernait pas les décisions ou opérations qui, comme celles abordées dans les présentes FAQ, relèvent des compétences de l’assemblée générale. Selon l’opinion dominante d’alors, la protection offerte par la procédure n’était pas nécessaire si l’assemblée générale prenait la décision finale. Le raisonnement était que l’assemblée générale, si elle estimait que l’opération projetée par le conseil d’administration n’était pas dans l’intérêt de la société, avait en principe la faculté de rejeter le projet. Dans la pratique, ce n’était toutefois pas toujours le cas. Pensons, par exemple, aux situations dans lesquelles l’actionnaire de référence disposait déjà de droits de vote suffisants pour faire approuver l’opération. C’est la raison pour laquelle, dans la première version de ces FAQ, la FSMA recommandait d’appliquer le régime des conflits d’intérêts sur base volontaire ou “par analogie” dans le cas d’opérations susceptibles de faire naître des conflits d’intérêts dans le chef des personnes initiant l’opération. A la lumière de cette recommandation, qui a été bien suivie dans la pratique, le CSA (article 7:97) a instauré l’obligation légale d’appliquer dans pareil cas le régime des conflits d’intérêts.

De cette manière, l’organe d’administration de la société cotée peut vérifier si l’opération s’effectue à des conditions qui s’appliqueraient également entre acteurs économiques indépendants. L’application du régime des conflits d’intérêts présente l’avantage de permettre aux administrateurs indépendants, assistés par un ou plusieurs experts indépendants, d’adopter une position explicite sur l’opération, tout en les contraignant à le faire.

La FSMA considère qu’il est de bonne pratique que le rapport établi par les administrateurs indépendants soit mis dans son intégralité à la disposition des actionnaires au moment de la convocation de l’assemblée générale.