Vragen en antwoorden inzake openbare overnamebiedingen en MAR (dd. 15 januari 2018)

De aankondiging van een bod vindt in de regel plaats na de formele kennisgeving van het bod aan de FSMA en gebeurt door de FSMA. Dat de FSMA aldus in principe een 'monopolie' heeft op de aankondiging van overnamebiedingen laat haar toe om eerst de ernst van een bod marginaal te toetsen en zich te vergewissen van de beschikbaarheid van de nodige fondsen om de overname te financieren.

Op vraag van de FSMA kan evenwel van deze regeling worden afgeweken. In de praktijk vraagt de FSMA potentiële bieders vaak om, met het oog op de goede werking van de markt (artikel 8, § 1, van het overnamebesluit) en meer bepaald met het oog op een correcte prijsvorming, openbare overnamebiedingen al aan te kondigen vóór de indiening van een dossier bij de FSMA.

Concreet vraagt zij potentiële bieders in dat geval om, ten laatste op het ogenblik dat hun raad van bestuur heeft beslist om een openbaar overnamebod te lanceren, een persbericht openbaar te maken over hun intentie om een openbaar overnamebod op een doelvennootschap te doen.

Potentiële bieders worden uitgenodigd om tijdig contact te nemen met de FSMA om concrete afspraken te maken over de wijze en het tijdstip van openbaarmaking van het persbericht. In vele gevallen zal de openbaarmaking ervan gepaard gaan met een schorsing van de notering van de effecten met stemrecht of die toegang geven tot stemrecht van de doelvennootschap en, in voorkomend geval, van de bieder.

De openbaarmaking van de kennisgeving van het bod door de FSMA – op grond van artikel 7 van het overnamebesluit – volgt dan later, na de indiening van het dossier door de bieder.

Om de markt correct te informeren, zal het persbericht minstens informatie dienen te bevatten over de geboden prijs, de aard van het voorgenomen bod, en, indien het om een vrijwillig bod gaat waaraan voorwaarden zijn verbonden, de voorwaarden van het bod.

Het persbericht mag enkel feitelijke informatie bevatten en de toon ervan dient neutraal te zijn.

De verplichting tot kennisgeving van verrichtingen in de effecten met stemrecht of die toegang geven tot stemrecht van de doelvennootschap, de bieder of de vennootschap waarvan de effecten als tegenprestatie worden aangeboden, die voortvloeit uit artikel 12 van het overnamebesluit, loopt in beginsel vanaf de dag van het persbericht dat wordt gepubliceerd met toepassing van artikel 8, § 1.

Om potentiële kennisgevers erover in te lichten voor welke vennootschappen dergelijke kennisgevingen moeten worden gedaan, publiceert de FSMA op haar website een overzicht van de lopende overnamebiedingen. In dat overzicht worden zowel de gevallen opgenomen waarvoor een potentiële bieder een intentie tot het lanceren van een bod heeft openbaar gemaakt als de gevallen waarvoor formeel een dossier bij de FSMA werd ingediend.

Voor doelvennootschappen op wie de marktmisbruikverordening (MAR) van toepassing is, geldt de verplichting om voorwetenschap zo snel mogelijk openbaar te maken ook in de context van de voorbereiding van een openbaar overnamebod.

Als de doelvennootschap op de hoogte is van een mogelijk overnamebod op haar effecten en deze informatie in haar hoofde voorwetenschap uitmaakt, m.a.w. als de informatie niet publiek is, concreet is en de openbaarmaking ervan een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van haar effecten, dan dient zij in beginsel deze voorwetenschap zo snel mogelijk openbaar te maken. Wel kan zij, met toepassing van artikel 17, lid 4, eerste alinea, MAR, de openbaarmaking van deze voorwetenschap uitstellen, mits aan de voorwaarden daarvoor wordt voldaan.

Als het vertrouwelijk karakter evenwel niet langer gegarandeerd is (bv. ingevolge een lek in de pers), dan dient de vennootschap de informatie zo snel mogelijk openbaar te maken. De in zo’n geval te verstrekken informatie zal rekening moeten houden met de staat van vordering van het dossier.

Ja, op basis van art. 9, lid 4, van de marktmisbruikverordening (MAR) worden dergelijke onderhandelingen als legitiem beschouwd wanneer zij louter de voortzetting van het overnamebod tot doel hebben (tenzij de toezichthouder vaststelt dat er een onrechtmatige reden aan ten grondslag ligt, zie art. 9, lid 6, MAR, en op voorwaarde dat al de voorwetenschap op het ogenblik van de aanvaarding van het bod door de aandeelhouders van de doelvennootschap openbaar is gemaakt of op een andere manier is opgehouden voorwetenschap te zijn). Dit betekent dat tijdens dergelijke onderhandelingen voorwetenschap over het bod mag meegedeeld worden zonder dat er sprake is van wederrechtelijke mededeling van voorwetenschap (art. 10, MAR) of aanzetting tot handel met voorwetenschap (art. 8, lid 2, MAR). Bij wijze van voorbeeld zijn volgende soorten onderhandelingen legitiem:

• Onderhandelingen van de bieder met aandeelhouders van de doelvennootschap om inbrengverbintenissen met hen af te sluiten (dergelijke onderhandelingen kunnen tevens als marktpeilingen worden beschouwd onder de voorwaarden van art. 11, lid 2, MAR);
• Onderhandelingen van de bieder met financiële instellingen in het kader van de financiering van het bod.

Wie een openbare overnamebieding voorbereidt, zal normaliter gedurende een bepaalde periode tijdens deze voorbereiding in het bezit zijn van voorwetenschap over het bod en, eventueel, van voorwetenschap over de doelvennootschap (vaak verworven tijdens een due diligence bij de doelvennootschap). Tijdens deze periode mag een bieder geen effecten van de doelvennootschap verwerven, behalve indien het een verwerving betreft die aanleiding geeft tot een verplicht overnamebod vanwege de overschrijding van de 30%-drempel in de zin van art. 5 van de overnamewet.^[1]Stakebuilding op of buiten de beurs is dus verboden, zodra de informatie waarover de bieder beschikt voldoet aan de definitie van voorwetenschap.

Zoals besproken in FAQ n° 5, wordt het gebruik van voorwetenschap louter ter voortzetting van een openbaar overnamebod overeenkomstig artikel 9, lid 4, van de marktmisbruikverordening (MAR) beschouwd als een 'legitieme gedraging'. In deze bepaling wordt stakebuilding^[2] echter uitdrukkelijk uitgesloten van de omschrijving van deze 'legitieme gedraging'. Daarmee wordt bevestigd dat de verwerving van effecten in de doelvennootschap door een bieder die in het kader van de voorbereiding van een overnamebod over voorwetenschap beschikt, geen 'legitieme' voorbereiding of voortzetting van een openbaar overnamebod uitmaakt. Een bieder die tijdens de voorbereiding van een overnamebod over voorwetenschap beschikt (over het bod en/of over de doelvennootschap) en vóór de openbaarmaking ervan effecten van de doelvennootschap verwerft, doorgaans aan een lagere prijs dan de latere overnameprijs, handelt dus met voorwetenschap.^[3]Stakebuilding door een bieder die over voorwetenschap beschikt, kan evenmin worden beschouwd als een legitieme gedraging in de zin van artikel 9, lid 5, MAR. Die bepaling doelt immers enkel op de kennis van de eigen beslissing om te verwerven of te vervreemden, waarbij het loutere bestaan van deze transacties op zichzelf voorwetenschap uitmaakt bijvoorbeeld vanwege hun omvang of vanwege de notoriëteit van de betrokken belegger die kopieergedrag bij andere beleggers met zich brengt. De bepaling heeft echter geen betrekking op de kennis van de beslissing om een openbaar overnamebod uit te brengen en aldus van het feit dat er in principe een premie zal worden betaald ten opzichte van de beurskoers (en uiteraard nog minder op de voorwetenschap over de doelvennootschap die werd verworven in het kader van de voorbereiding van het overnamebod).

^[1] Die verwerving onderscheidt zich immers van de opbouw van de participatie buiten een overnamebod om en tegen een potentieel lagere prijs dan die van een eventueel later overnamebod, net omdat ze de verplichting doet ontstaan om dergelijk overnamebod uit te brengen tegen (minstens) dezelfde prijs.

^[2] Gedefinieerd in art. 3, § 1, 31°, MAR als: 'het verwerven van aandelen in een onderneming waarbij niet uit hoofde van wet- of regelgeving de verplichting ontstaat om een overnamebod aan te kondigen met betrekking tot de onderneming in kwestie'.

^[3] In dergelijk geval is immers in principe wel degelijk sprake van het essentiële kenmerk van handel met voorwetenschap, te weten dat een oneerlijk voordeel wordt behaald uit voorwetenschap ten nadele van derde partijen die niet van deze informatie op de hoogte zijn (in de zin van overweging (23) van MAR). Het is dan ook logisch dat de Europese wetgever dit uitdrukkelijk niet heeft bestempeld als een legitieme gedraging.