Questions et réponses concernant les offres publiques d’acquisition et le règlement MAR (dd. 15 janvier 2018)

Lorsqu’une personne envisage de lancer une offre publique d’acquisition (OPA), elle doit en aviser formellement la FSMA. C’est ensuite à la FSMA qu’il revient d’annoncer au public le lancement de cette offre. En principe, la FSMA dispose ainsi d’un « monopole » sur l’annonce des OPA, ce qui lui permet d’effectuer un premier contrôle du caractère sérieux de l’offre envisagée et de s’assurer de la disponibilité des fonds nécessaires pour financer l’acquisition.

Une dérogation à la règle susvisée est toutefois possible, à la demande de la FSMA. En pratique, la FSMA demande souvent aux offrants potentiels de déjà annoncer leur OPA en amont de l’introduction d’un dossier auprès de ses services, afin d’assurer le bon fonctionnement du marché (article 8, § 1^er, de l’arrêté OPA) et, plus précisément, la formation correcte des prix.

Concrètement, la FSMA demande dans ce cas aux offrants potentiels de publier un communiqué de presse faisant part de leur intention de lancer une OPA sur une société déterminée, et ce au plus tard au moment où leur conseil d’administration a décidé de lancer cette offre.

Les offrants potentiels sont invités à prendre contact en temps voulu avec la FSMA afin d’arrêter des dispositions concrètes concernant les modalités et le moment précis de la publication du communiqué de presse. Dans de nombreux cas, la publication de ce communiqué ira de pair avec une suspension de la cotation des titres avec droit de vote ou donnant accès au droit de vote de la société visée et, le cas échéant, de l’offrant.

La publication par la FSMA de l’avis annonçant l’offre – en vertu de l’article 7 de l’arrêté OPA – se fait alors ultérieurement, après l’introduction du dossier par l’offrant.

Pour assurer la bonne information du marché, le communiqué de presse devra au moins contenir des informations sur le prix offert, sur la nature de l’offre envisagée et, s’il s’agit d’une offre volontaire conditionnelle, sur les conditions de l’offre.

Le communiqué de presse ne peut contenir que de l’information factuelle et son ton doit être neutre.

L’obligation de déclarer à la FSMA les opérations portant sur des titres avec droit de vote ou donnant accès au droit de vote émis par la société visée, l’offrant ou la société dont les titres sont offerts en contrepartie, découle de l’article 12 de l’arrêté OPA. Cette obligation commence en principe à courir le jour où est publié un communiqué de presse en application de l’article 8, § 1^er, de cet arrêté.

Afin que les personnes susceptibles d’être concernées par cette obligation sachent pour quelles sociétés une telle déclaration doit être opérée, la FSMA publie sur son site web un aperçu des offres d’acquisition en cours. Cet aperçu mentionne aussi bien les cas dans lesquels un offrant potentiel a rendu publique son intention de lancer une offre que les cas dans lesquels un dossier a été formellement introduit auprès de la FSMA.

Si la société visée par une offre publique d’acquisition (OPA) tombe dans le champ d’application du règlement relatif aux abus de marché (règlement MAR), l’obligation de rendre publiques les informations privilégiées dès que possible s’applique également dans le contexte de la préparation de l’offre.

Lorsqu’elle est informée du lancement possible d’une OPA portant sur ses titres et que cette information constitue dans son chef une information privilégiée, autrement dit s’il s’agit d’une information à caractère précis qui n’a pas été rendue publique et dont la publication serait susceptible d’influencer de façon sensible le cours de ses titres, la société visée par l’offre doit en principe rendre cette information publique dès que possible. Elle peut, en revanche, en application de l’article 17, paragraphe 4, premier alinéa, du règlement MAR, différer la publication de cette information privilégiée à condition que les conditions requises à cet effet soient remplies.

Si toutefois la confidentialité de cette information privilégiée n’est plus assurée (en raison, par exemple, d’une fuite dans la presse), la société doit publier l’information dès que possible. Dans ce cas, l’information fournie doit tenir compte de l’état d’avancement du dossier.

L’article 9, paragraphe 4, du règlement relatif aux abus de marché (règlement MAR) considère les négociations menées par l’offrant comme légitimes lorsqu’elles visent uniquement à mener à bien l’offre publique d’acquisition (à moins que l’autorité de contrôle ne constate qu’une raison illégitime était à l’origine de ces négociations (voir l’article 9, paragraphe 6, MAR) et à condition qu’au moment de l’approbation de l’offre par les actionnaires de la société visée, toutes les informations privilégiées aient été rendues publiques ou aient cessé d’une autre façon d’être des informations qualifiées comme telles). Cela signifie que, pendant ces négociations, une information privilégiée concernant l’offre peut être communiquée sans qu’il soit question de divulgation illicite d’une information privilégiée (article 10, MAR) ou d’incitation à effectuer une opération d’initié (article 8, paragraphe 2, MAR). A titre d’exemple, sont légitimes les négociations suivantes :

• les négociations menées par l’offrant avec les actionnaires de la société visée afin de conclure avec eux des engagements d’apport (ces négociations peuvent également être considérées comme des sondages de marché, moyennant le respect des conditions énoncées à l’article 11, paragraphe 2, MAR) ;
• les négociations menées par l’offrant avec des établissements financiers dans le cadre du financement de l’offre.

Quiconque prépare une offre publique d’acquisition (OPA) sera normalement, durant une période déterminée, en possession d’une information privilégiée concernant l’offre et, éventuellement, d’une information privilégiée concernant la société visée (souvent acquise lors de la due diligence réalisée auprès de cette dernière). Durant cette période, l’offrant ne peut pas acquérir de titres de la société visée, sauf s’il s’agit d’une acquisition qui déclenche l’obligation de lancer une offre en raison du dépassement du seuil de 30% au sens de l’article 5 de la loi OPA^[1] Le ramassage en bourse (ou hors bourse) est dès lors interdit dès que l’information dont dispose l’offrant répond à la définition d’information privilégiée.

Comme indiqué dans la FAQ 5, l’utilisation d’une information privilégiée dans le seul but de mener à bien une OPA est considérée par l’article 9, paragraphe 4, du règlement relatif aux abus de marché (règlement MAR) comme un « comportement légitime ». Cette disposition précise toutefois que le ramassage en bourse^[2] n’est pas inclus dans la description de ce « comportement légitime ». Cette exclusion confirme ainsi que l’acquisition par l’offrant de titres de la société visée alors qu’il dispose d’une information privilégiée dans le cadre de la préparation de son OPA, ne constitue pas une préparation ou poursuite « légitime » de cette offre. Un offrant qui, pendant la préparation d’une OPA, dispose d’une information privilégiée (concernant l’offre et/ou la société visée) et qui, avant la publication de cette information, acquiert des titres de la société visée, généralement à un prix inférieur au prix d’acquisition ultérieur, commet ainsi une opération d’initié.^[3] Le ramassage en bourse effectué par un offrant disposant d’une information privilégiée ne peut pas davantage être considéré comme un comportement légitime au sens de l’article 9, paragraphe 5, du règlement MAR. Cette disposition vise en effet uniquement l’utilisation de la connaissance d’une décision personnelle d’acquisition ou de cession, dans laquelle la simple existence de ces transactions constitue en soi une information privilégiée en raison par exemple de leur ampleur ou de la notoriété de l’investisseur concerné qui incitera d’autres investisseurs à l’imiter. La disposition ne porte toutefois pas sur la connaissance de la décision de lancer une OPA et du paiement probable d’une prime par rapport au cours de bourse (et encore moins d’une information privilégiée sur la société visée qui aurait été obtenue dans le cadre de la préparation de l’OPA).

^[1] Cette acquisition se distingue en effet de la constitution d’une participation en dehors d’une OPA et à un prix potentiellement inférieur à celui d’une éventuelle offre ultérieure, précisément parce qu’elle fait naître l’obligation de lancer une telle OPA à un prix (au moins) équivalent.

^[2] Défini à l’article 3, paragraphe 1, 31°, du règlement MAR comme « une acquisition de titres d’une société qui n’entraîne pas d’obligation législative ou réglementaire d’annoncer le lancement d’une offre publique d’achat sur cette société ».

^[3] En effet, l’on retrouvera en principe dans cette situation la caractéristique essentielle des opérations d’initiés, laquelle réside dans l’avantage injuste tiré d’informations privilégiées au détriment de tiers qui n’en ont pas connaissance (considérant (23) du règlement MAR). Il est dès lors logique que le législateur européen n’ait pas qualifié cette façon d’agir de comportement légitime.