In het kader van een verzoek om een vergunning te verkrijgen als beheervennootschap van AICB’s[1] dat werd ingediend door een vennootschap die een gespecialiseerd vastgoedbeleggingsfonds (GVBF) wenste te beheren, heeft de FSMA de criteria moeten vaststellen aan de hand waarvan een onderscheid kan worden gemaakt tussen twee van de door de AICB-wet[2] geviseerde beheerfuncties, nl. het beheer van de beleggingsportefeuille van de AICB (hierna 'het portefeuillebeheer') en de werkzaamheden met betrekking tot de activa van een AICB.
De GVBF’s worden beheerst door het koninklijk besluit van 9 november 2016[3]. Een vennootschap kan het statuut van GVBF pas verkrijgen na te zijn ingeschreven op de daartoe door de FOD Financiën gehouden lijst van GVBF’s. Aangezien GVBF’s AICB’s zijn in de zin van de AICB-wet, moeten hun aangestelde beheervennootschap alsook de zelfbeheerde GVBF’s echter een registratie[4] of een vergunning als beheerder van AICB’s verkrijgen.
Aangezien GVBF’s hun activa in vastgoed beleggen, vormen de werkzaamheden met betrekking tot de activa van een AICB een even belangrijke beheerfunctie als de 'klassiek' beheerfuncties, nl. portefeuillebeheer, risicobeheer, administratie en verhandeling[5]. Die beheerfunctie omvat 'het verrichten van de diensten die noodzakelijk zijn voor het vervullen van de plichten inzake zaakwaarneming van de beheerder, het faciliteitenbeheer, het beheer van vastgoed, de adviesverlening aan ondernemingen inzake kapitaalstructuur, bedrijfsstrategie en daarmee samenhangende aangelegenheden, alsook de adviesverlening en de dienstverrichtingen op het vlak van fusie en overname van ondernemingen en andere diensten die verband houden met het beheer van de AICB en de vennootschappen en andere activa waarin zij heeft belegd'.
Wanneer een beheervennootschap AICB’s beheert waarvan de activa in vastgoed worden belegd, moeten criteria worden vastgesteld aan de hand waarvan een onderscheid kan worden gemaakt tussen de taken met betrekking tot het portefeuillebeheer en de werkzaamheden met betrekking tot de activa van een AICB, omdat striktere vereisten gelden voor de delegatie van het portefeuillebeheer.
De delegatie van om het even welke beheerfunctie door een beheervennootschap of een zelfbeheerde AICB is immers onderworpen aan de vereisten van de artikelen 29 tot 32 van de AICB-wet[6].
Toch geldt één van die vereisten enkel voor de delegatie van het portefeuille- en/of risicobeheer. Zij bepaalt dat 'als de delegatie het portefeuille- of risicobeheer betreft, het mandaat alleen mag worden verleend aan instellingen die, voor het beheer van activa, een vergunning hebben of zijn geregistreerd, en die aan toezicht zijn onderworpen, of, wanneer niet aan deze voorwaarde kan worden voldaan, uitsluitend op voorwaarde dat de FSMA daartoe vooraf toestemming heeft verleend'.
Daaruit vloeit voort dat de gedelegeerde die met het portefeuillebeheer is belast, over het statuut van gereglementeerde onderneming moet beschikken met het oog op het beheer van activa, of dat die delegatie anders vooraf ter goedkeuring aan de FSMA moet worden voorgelegd[7]. Daarentegen is geen enkel statuut vereist voor de gedelegeerde belast met de werkzaamheden met betrekking tot de activa van een AICB.
Bijgevolg moet worden nagegaan of de taken die worden uitgevoerd door de gedelegeerde(n) belast met de werkzaamheden met betrekking tot de activa van een AICB, in werkelijkheid geen taken inzake portefeuillebeheer zijn. Indien dat wel zo is, moet(en) die gedelegeerde(n) met het oog op het beheer van de activa over een vergunning beschikken of zijn geregistreerd.
Met betrekking tot de AICB’s die in vastgoed beleggen, is de FSMA van oordeel dat rekening moet worden gehouden met de volgende criteria om een onderscheid te maken tussen het portefeuillebeheer en de werkzaamheden met betrekking tot de activa van een AICB:
- alle beslissingen in verband met de aan- of verkoop van het vastgoed in de portefeuille van de AICB, conform het beleggingsbeleid van de AICB, moeten worden geacht in het portefeuillebeheer te kaderen. Bovendien impliceert die functie dat de portefeuille van de AICB wordt gemonitord;
- de volgende werkzaamheden moeten als werkzaamheden met betrekking tot de activa van een AICB worden beschouwd:
- de diensten en activiteiten in verband met het beleggingsproces, die samenhangen met de beslissingen in verband met de aan- of verkoop van het vastgoed in de portefeuille van de AICB. Hier worden bijvoorbeeld de zoektocht naar beleggingsopportuniteiten alsook de voorbereiding en de uitvoering van een due diligence bedoeld[8];
- de activiteiten in verband met het beheer van het vastgoed in de portefeuille, zoals het innen van huurgelden, het onderhouden van contacten met de huurders, het toezicht op herstellingen en het onderhoud van de gebouwen en de registratie van huurovereenkomsten[9].
[1] Alternatieve instelling voor collectieve belegging, als gedefinieerd in artikel 3, 2°, van de wet van 19 april 2014 betreffende de alternatieve instellingen voor collectieve belegging en hun beheerders ('AICB-wet').
[2] Die beheerfuncties komen aan bod in artikel 3, 41°, a) tot e), van de AICB-wet. Het gaat daarbij om het portefeuillebeheer, het risicobeheer, de administratie, de verhandeling en de werkzaamheden met betrekking tot de activa van een AICB.
[3] Koninklijk besluit van 9 november 2016 met betrekking tot gespecialiseerde vastgoedbeleggingsfondsen.
[4] In de hypothese waarin het zelfbeheerd GVBF of zijn beheervennootschap als kleinschalige beheerder van niet-openbare AICB’s in de zin van de artikelen 106 tot 109 van de AICB-wet kan worden beschouwd.
[5] Deze beheerfuncties worden opgesomd in artikel 3, 41°, a) tot e), van de AICB-wet.
[6] Te noteren valt dat ook elke delegatie van een beheerfunctie door een beheervennootschap van AICB’s die aan het publiek worden aangeboden, aan de vereisten van artikel 320 van de AICB-wet is onderworpen.
[7] Artikel 29, § 1, 4°, van de AICB-wet bepaalt het volgende: 'als de delegatie het portefeuille- of risicobeheer betreft, mag het mandaat alleen worden verleend aan instellingen die, voor het beheer van activa, een vergunning hebben of zijn geregistreerd, en die aan toezicht zijn onderworpen, of, wanneer niet aan deze voorwaarde kan worden voldaan, uitsluitend op voorwaarde dat de FSMA daartoe vooraf toestemming heeft verleend'.
[8] In dit geval gaat het om de adviesverstrekking en dienstverlening met betrekking tot fusies en verwervingen.
[9] Deze activiteiten strekken ertoe het faciliteitenbeheer en het beheer van vastgoed te garanderen.