Dans le cadre d’une demande d’agrément en tant que société de gestion d’OPCA[1] introduite par une société souhaitant gérer un fonds d’investissement immobilier spécialisé (« FIIS »), la FSMA a été amenée à établir les critères de distinction entre deux des fonctions de gestion visées dans la Loi OPCA[2], à savoir la fonction de gestion du portefeuille d’investissement de l’OPCA (ci-après « la gestion de portefeuille ») et les activités liées aux actifs d’un OPCA.
Les FIIS sont régis par l’arrêté royal du 9 novembre 2016[3]. Une société n'aura le statut de FIIS qu'après avoir été inscrite sur la liste des FIIS tenue à cet effet par le SPF Finances. Cependant, les FIIS étant des OPCA au sens de la Loi OPCA, leur société de gestion désignée ainsi que les FIIS autogérés sont tenus d’obtenir un enregistrement[4] ou un agrément en tant que gestionnaire d’OPCA.
Vu que les FIIS placent leurs actifs dans des biens immobiliers, les activités liées aux actifs d'un OPCA constituent une fonction de gestion tout aussi importante que les fonctions de gestion « classiques », à savoir la gestion de portefeuille, la gestion des risques, l’administration et la commercialisation[5]. Cette fonction de gestion consiste en « l’exécution des services nécessaires pour que soient remplies les obligations fiduciaires du gestionnaire, et assurés la gestion des infrastructures, les activités d’administration des immeubles, le conseil aux entreprises concernant la structure du capital, la stratégie industrielle et les questions connexes, le conseil et les services concernant les fusions et les acquisitions, et d’autres services liés à la gestion de l’OPCA et des sociétés et autres actifs dans lesquels il a investi. »
Lorsqu’une société de gestion gère des OPCA dont les actifs sont investis en biens immobiliers, il est nécessaire d’établir des critères de distinction entre les tâches relevant de la gestion de portefeuille et les activités liées aux actifs d’un OPCA, en raison des exigences de délégation plus strictes applicables à la délégation de la gestion de portefeuille.
En effet, la délégation d’une fonction de gestion quelle qu’elle soit, par une société de gestion ou un OPCA autogéré, est soumise aux exigences des articles 29 à 32 de la Loi OPCA.[6]
Cependant, l’une de ces exigences, n’est applicable qu’à la délégation de la gestion de portefeuille et/ou de gestion des risques. Elle stipule que « lorsque la délégation concerne la gestion de portefeuille ou la gestion des risques, la délégation ne peut être conférée qu'à des entreprises agréées ou enregistrées aux fins de la gestion d'actifs et soumises à une surveillance ou, lorsque cette condition ne peut être remplie, que moyennant l'approbation préalable de la FSMA. »
Il en résulte que le délégataire de la gestion de portefeuille doit disposer d’un statut d’entreprise réglementée aux fins de la gestion d’actifs ou à défaut, cette délégation doit être soumise à l’approbation préalable de la FSMA[7]. Aucun statut n’est, par contre requis pour le délégataire des activités liées aux actifs d’un OPCA.
Il convient par conséquent de s’assurer que les tâches effectuées par le ou les délégataires des activités liées aux actifs d’un OPCA, ne constituent pas en réalité des tâches de gestion de portefeuille, auquel cas le délégataire devrait disposer d’un agrément ou être enregistré aux fins de la gestion d’actifs.
Dans le cas d’OPCA investis en biens immobiliers, la FSMA estime qu’il convient de tenir compte des critères suivants afin de distinguer la gestion de portefeuille et les activités liées aux actifs d’un OPCA :
- toutes les décisions liées à l’achat ou à la vente des biens immobiliers en portefeuille de l’OPCA, conformément à la politique d’investissement de l’OPCA, doivent être considérées comme relevant de la gestion de portefeuille. En outre, cette fonction implique le monitoring du portefeuille de l’OPCA ;
- doivent être considérées comme des activités liées aux actifs d’un OPCA :
- les services et activités liés au processus d’investissement, connexes aux décisions liées à l’achat ou à la vente des biens immobiliers en portefeuille de l’OPCA. Sont visés, par exemple la recherche d’opportunités d’investissement et la préparation et la réalisation d’une due diligence[8];
- les activités liées à la gestion des biens immobiliers en portefeuille, telles que la perception des loyers, l’entretien des contacts avec les locataires, la supervision de la réparation et de l’entretien des immeubles et l’enregistrement des baux[9].
[1] Organisme de placement collectif alternatif, tel que défini à l’article 3, 2° de la loi du 19 avril 2014 relative aux organismes de placement collectif alternatifs et à leurs gestionnaires (« la Loi OPCA »).
[2] Ces fonctions de gestion sont visées aux articles 3, 41°, a) à 3, 41°, e) de la Loi OPCA. Il s’agit des fonctions de gestion de portefeuille, de gestion des risques, de l’administration, de la commercialisation et des activités liées aux actifs d’un OPCA.
[3] Arrêté royal du 9 novembre 2016 relatif aux fonds d’investissement immobiliers spécialisés.
[4] Dans l’hypothèse où le FIIS autogéré ou sa société de gestion peut être considéré comme gestionnaire de petite taille gérant des OPCA non-publics, au sens des articles 106 à 109 de la Loi OPCA.
[5] Ces fonctions de gestion sont énumérées à l’article 3, 41°, a) et e) de la Loi OPCA.
[6] Signalons que toute délégation d’une fonction de gestion effectuée par une société de gestion d’OPCA offerts au public est en outre soumise aux exigences de l’article 320 de la Loi OPCA.
[7] L’article 29, § 1er, 4° de la Loi OPCA stipule que lorsque la délégation concerne la gestion de portefeuille ou la gestion des risques, la délégation ne peut être conférée qu'à des entreprises agréées ou enregistrées aux fins de la gestion d'actifs et soumises à une surveillance ou, lorsque cette condition ne peut être remplie, que moyennant l'approbation préalable de la FSMA.
[8] En l’espèce, il s’agit de conseils et de services concernant les fusions et les acquisitions.
[9] Lesdites activités visent à assurer la gestion des infrastructures et l’administration des immeubles.