2. Comment déterminer le traitement à réserver à un document publicitaire ou à caractère promotionnel relatif à un produit financier diffusé auprès de clients de détail ?

Un raisonnement en trois étapes devrait être mené :

a) En premier lieu, il convient de déterminer le cadre légal applicable, lequel sera notamment fonction du produit financier en cause et permettra de définir si le contrôle (éventuel) du document par la FSMA s’exerce a priori ou a posteriori.

Dans l’état actuel de la réglementation (vu le report d’entrée en vigueur du Titre 2 de l’arrêté royal du 25 avril 2014 imposant certaines obligations en matière d’information lors de la commercialisation de produits financiers auprès des clients de détail), le contrôle a priori des publicités concerne :

• les instruments de placement et parts d’OPC faisant l’objet d’une offre publique soumise à prospectus¹ ,
• les comptes d’épargne réglementés pour lesquels un document d’informations clés pour l’épargnant doit être approuvé par la FSMA².

b) Il convient ensuite de déterminer si le document concerné constitue une « publicité/communication à caractère promotionnel » ou un « autre document ou avis » tombant dans le champ d’application de la législation concernée visée sous a). Dans l’affirmative, il convient de respecter les exigences définies par cette législation. Dans la négative, la question c) ci-dessous ne se posera pas.

c) Enfin, il convient de vérifier si ce document est ou non diffusé auprès de clients de détail lors de la commercialisation à titre professionnel de produits financiers sur le territoire belge par le fabricant, le distributeur réglementé ou l’intermédiaire réglementé (qui est en mesure d’émettre, de céder ou d’ouvrir le produit), ou par une personne agissant pour son compte. Dans l’affirmative, les exigences de l’arrêté royal du 25 avril 2014 précité devraient être respectées sauf si une exemption prévue par l’arrêté trouve à s’appliquer.

Il se pourrait donc que la réponse à la seconde question (point b) ci-dessus) soit positive (et donc qu’un document doive faire l’objet d’une approbation préalable par la FSMA), mais que le Titre 3 de l’arrêté royal du 25 avril 2014 précité ne soit pas applicable, par exemple parce que le document concerné serait diffusé postérieurement à la commercialisation proprement dite et non « lors » de celle-ci.

¹ Article 60 de la loi du 16 juin 2006 relative aux offres publiques d'instruments de placement et aux admissions d'instruments de placement à la négociation sur des marchés réglementés et articles 60, § 3 et 155, § 1^er de la loi du 3 août 2012 relative aux organismes de placement collectif qui répondent aux conditions de la Directive 2009/65/CE et aux organismes de placement en créances, et article 225, § 2 de la loi du 19 avril 2014 relative aux organismes de placement collectif alternatifs et à leurs gestionnaires.

² Article 26, § 1^er, de l’arrêté royal du 25 avril 2014 précité.