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3. Un document adressé à un client de détail (par exemple, un email) qui comporterait un conseil en investissement au sens de l’article 46, 9°, de la loi du 6 avril 1995 relative au statut et au contrôle des entreprises d’investissement peut-il constituer une publicité/communication à caractère promotionnel ou un « autre document ou avis » soumis à l’approbation préalable de la FSMA ?

La FSMA estime que le fait qu’un tel document comporte, le cas échéant, un conseil en investissement n’a pas pour effet d’exclure d’emblée sa qualification en tant que publicité/communication à caractère promotionnel ou « autre document ou avis » au sens de la législation concernée (par exemple, la loi du 16 juin 2006 relative aux offres publiques d'instruments de placement et aux admissions d'instruments de placement à la négociation sur des marchés réglementés)1.

Toutefois tout document comportant un conseil en investissement ne devrait pas nécessairement constituer une publicité ou une communication à caractère promotionnel, selon le cas, ou un « autre document ou avis » au sens de la législation applicable2. A cet égard, la FSMA estime que la notion d’ « autre document ou avis » s’apprécie au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce et d’un ensemble de critères dont aucun, pris isolément, n’apparaît comme décisif, tels que : (i) le caractère standardisé du document dès lors qu’il est établi en vue d’être diffusé à l’attention de plusieurs clients, (ii) le fait que la publication de ce document ne soit pas prescrite par législation en vigueur et l’absence de réglementation de son contenu ou encore (iii) l’objectif du document. Comme le législateur a entendu viser des documents qui ne répondent pas strictement à la définition de « publicité » ou de « communication à caractère promotionnel », afin d’éviter précisément des discussions quant à la nature de l’objectif du document concerné - ce critère impliquant en effet une certaine subjectivité qui pourrait être invoquée en vue d’éluder le contrôle de certains documents - le critère de l’objectif du document ne pourrait, en tous les cas, s’avérer décisif.

La FSMA estime qu’un email comportant un conseil en investissement qui est spécifiquement rédigé à l’attention d’un client déterminé et est, à ce titre, individualisé et personnalisé ne devrait pas constituer une publicité ou une communication à caractère promotionnel, selon le cas, ou un « autre document ou avis » au sens des législations concernées. Par contre, la FSMA est d’avis qu’un email standard qui serait rédigé en vue d’être envoyé à une série de clients, notamment en raison du fait qu’ils présentent le même profil, tout en comportant éventuellement un conseil en investissement peut constituer une publicité ou une communication à caractère promotionnel, selon le cas, ou un « autre document ou avis » au sens des législations concernées.


1 Voir également CESR’s Technical advice on Possible Implementing Measures of the Directive 2004/39/CE on Markets in Financial Instruments, 1st Set of Mandates where the deadline was extended and 2nd Set of Mandates, CESR/05-290b, pp. 9-10.

2 Sur ce point, voir la FAQ 2, a) : « Comment déterminer le traitement à réserver à un document publicitaire ou à caractère promotionnel relatif à un produit financier diffusé auprès de clients de détail? ».