Pour éviter qu’une société cotée soit gérée en fonction d’intérêts particuliers et non dans l’intérêt de tous les actionnaires, le droit des sociétés prévoit l’obligation de désigner des administrateurs indépendants. Dans le cas de conflits d’intérêts, un esprit critique de la part des administrateurs indépendants revêt - indépendamment de l’application éventuelle du régime légal des conflits d’intérêts (voir la FAQ 5) - une grande importance pour assurer la protection des droits des actionnaires minoritaires.
La FSMA invite les administrateurs indépendants à faire appel à leur propre expert en évaluation et, le cas échéant, à leur propre conseiller juridique.
Lorsqu’il est question d’apports en nature, de fusions, de scissions ou d’opérations assimilées, le commissaire est chargé d’une mission de contrôle particulière (voir la FAQ 3). Dans le cas d’une fusion ou d’une scission, sa mission consiste, d’une part, à vérifier si les informations fournies dans le projet de fusion ou de scission et, le cas échéant, dans les rapports des organes de gestion permettent à l’assemblée générale de prendre sa décision en parfaite connaissance de cause et, d’autre part, à déclarer notamment dans quelle mesure le rapport d’échange des actions est raisonnable du point de vue de l’actionnaire de la société à laquelle il fait rapport.
Dans le cas d’un apport en nature, l’intervention du commissaire demeure limitée, en vertu du CSA (article 7:197), à la fourniture d’un commentaire sur la description des actifs apportés ou cédés, ainsi que sur l’évaluation adoptée et les modes d’évaluation appliqués par l’organe de gestion pour fixer la rémunération (voir la FAQ 3). La FSMA constate que, dans l’exposé des motifs portant sur l’article 7:197 du CSA, le législateur confirme que le commissaire doit se prononcer sur le caractère raisonnable de l’évaluation et de la rémunération qui est attribuée en contrepartie de l’apport, à l’instar de la mission de contrôle du rapport d’échange dans une fusion. Dans le texte de l’article même, l’on ne trouve toutefois nulle trace de cette vérification du caractère raisonnable. La FSMA reste néanmoins d’avis que, dans le cadre de cette opération, le commissaire devra aussi porter une attention particulière aux valeurs retenues. Une attitude critique du commissaire à l’égard de l’élaboration du rapport d’échange revêt en effet une grande importance pour assurer la protection des droits des actionnaires minoritaires.
La FSMA est toujours disposée à procéder à un échange de vues confidentiel avec des administrateurs individuels et/ou le commissaire et prend de toute façon contact avec eux lorsqu’elle le juge opportun.