Qu'est-ce qu'un "dirigeant effectif" ?

Règle générale

Toutes les personnes, administratrices ou non, dont la fonction au sein de l’entreprise implique qu’elles exercent au plus haut niveau une influence directe et décisive sur la gestion de l’activité de l’entreprise appartiennent à la direction effective de l’entreprise. Ces personnes doivent se conformer aux exigences requises pour les dirigeants effectifs.

La FSMA examine s’il est satisfait aux conditions légales auxquelles doivent satisfaire les dirigeants effectifs d’un intermédiaire ou d’un prêteur dans le chef de personnes physiques.

Il est possible qu’une fonction, dont l’exercice au sein de l’entreprise implique que celui qui les exerce appartient normalement à la direction effective, soit exercée par une personne morale. Dans ce cas, c’est la personne physique qui exerce cette fonction pour compte et au nom de ladite personne morale qui est considérée comme dirigeant effectif, et c’est cette personne physique qui doit être déclarée dans le dossier et satisfaire à toutes les exigences légales.

Fonctions / organes qui font toujours partie de la direction effective

Certaines fonctions ou organes de l’entreprise sont toujours considérés de par leur nature comme faisant partie de la direction effective. Toutes les personnes qui assument ces fonctions doivent satisfaire aux exigences légales applicables aux dirigeants effectifs.

Les fonctions et organes qui doivent obligatoirement être renseignées dans le dossier d’inscription sont énumérées dans les tableaux ci-dessous.

Autres personnes qui peuvent être considérées comme dirigeant effectif

Outre les fonctions / organes mentionnés ci-dessus, d’autres personnes peuvent également faire partie de la direction effective. Il s’agit d’une question de fait. Il appartient à l’entreprise d’indiquer qui sont les dirigeants effectifs et de démontrer que ces personnes répondent aux conditions légales applicables aux dirigeants effectifs. Si la FSMA le demande, l’entreprise doit pouvoir justifier les raisons pour lesquelles les personnes renseignées doivent être considérées comme des dirigeants effectifs.

Les directeurs, les managers, et cetera peuvent, selon la situation de fait, appartenir à la direction effective, sans que cela ne soit nécessairement le cas. Il appartient à l’entreprise de déterminer par elle-même si ces personnes exercent effectivement, au plus haut niveau, une influence directe et décisive sur la gestion de l’activité de l’entreprise, et appartiennent, par conséquent, à la direction effective. À cet égard, le titre porté dans l’exercice de leur fonction n’est pas un élément déterminant.

Les personnes qui sont exclusivement actionnaires et qui n’exercent aucune autre fonction ou mandat au sein de l’entreprise, ne peuvent jamais faire partie de la direction effective. Dans ce contexte, l’affirmation d’un actionnaire selon laquelle il occuperait une autre fonction en tant qu’« associé actif » au sein de la société ne peut être crédible que s’il bénéficie du statut social correspondant.

Attention : dans le cas où une personne ne dispose d’aucun mandat au sein de l’entreprise et, de manière plus générale, n’a pas d’autre relation à long terme avec celle-ci lui permettant d’exercer, au plus haut niveau, une influence directe et décisive sur les activités d’intermédiation, cette personne ne peut jamais être considérée comme dirigeant effectif. Il est donc important de pouvoir justifier le lien existant entre l’entreprise et la personne qui est désignée comme dirigeant effectif.

Si, par exemple lors d’une inspection, il apparait que l’entreprise est en réalité dirigée par une personne qui n’a pas déclarée comme dirigeant effectif dans le dossier ou qui ne correspond pas aux conditions requises pour être dirigeant effectif, l’entreprise ne satisfait plus aux conditions d’inscription.

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Ci-dessous sont indiqués pour les formes de société les plus courantes les fonctions ou organes qui sont toujours considérés comme appartenant à la direction effective. Toutes les personnes qui occupent ces fonctions doivent satisfaire aux conditions légales applicables aux dirigeants effectifs. À côté de chacune d’elles sont indiqués les personnes qui peuvent factuellement être considérées comme dirigeant effectifs.

Une distinction doit être faite entre les entreprises qui, compte tenu de leurs statuts, sont régies par le nouveau Code des sociétés et associations (2019), et les entreprises qui sont régies par l’ancien Code des sociétés (1999).

Selon le nouveau Code des sociétés et associations (2019) :

Les personnes qui, sur la base de ce qui précède, peuvent être considérées comme dirigeants effectifs mais qui ne sont pas responsables de l’intermédiation de crédit et qui n’en exercent pas le contrôle, peuvent prouver leurs connaissances professionnelles soit par un diplôme CESS, soit par la réussite d’un examen de base. Ceci est valable tant pour le crédit hypothécaire que pour le crédit à la consommation, avec qu'une seule exception.

Selon l'ancien Code des sociétés (1999) :

Toutes les personnes qui occupent les fonctions énumérées ci-dessous, devraient toujours être considérées comme des dirigeants effectifs.

Attention : les principes exposés dans les tableaux ci-dessus pour le nouveau Code des sociétés et associations concernant les autres personnes qui dans les faits peuvent être considérés comme dirigeants effectifs parce qu’ils exercent une influence directe et décisive, au plus haut niveau, sur l’activité d’intermédiation, et les dirigeants effectifs désignés de facto responsables, sont applicables, mutatis mutandis pour les société reprises ci-après.