Les articles 60, § 3, alinéa 3 et 155, § 1er, alinéa 4, de la loi du 3 août 2012 relative aux organismes de placement collectif qui répondent aux conditions de la Directive 2009/65/CE et aux organismes de placement en créances ainsi que les articles 225, § 2, alinéa 3 et 267, alinéa 1er, de la loi du 19 avril 2014 relative aux organismes de placement collectif alternatifs et à leurs gestionnaires prévoient que la FSMA peut déterminer les modalités et procédures selon lesquelles l’approbation des avis, publicités et autres documents qui se rapportent à une offre publique de parts d’un organisme de placement collectif à nombre variable de parts ou alternatif (selon le cas), qui annoncent une telle offre ou la recommandent peut s’effectuer. La FSMA tient compte à cet effet de la nature et du contenu de ces documents, retenant notamment comme critères le caractère standardisé et récurrent des documents, le média utilisé et la politique d’investissement de l’organisme de placement collectif.
L’article 60, § 1er, alinéa 2, de la loi du 16 juin 2006 relative aux offres publiques d’instruments de placement et aux admissions d’instruments de placement à la négociation sur des marchés réglementés prévoit par ailleurs que la FSMA peut déterminer les modalités et procédures selon lesquelles l'approbation des communications à caractère promotionnel et des autres documents et avis se rapportant à une offre publique ou une admission à la négociation visée au titre VI de cette loi, qui sont diffusés à l'initiative de l'émetteur, l'offreur, la personne qui sollicite l'admission à la négociation ou les intermédiaires désignés par eux peut s'effectuer. La FSMA tient compte, à cet effet, de la nature et du contenu de ces documents, retenant notamment comme critères le caractère standardisé et récurrent des documents et le média utilisé.
Enfin, l’article 26, § 2, de l’arrêté royal du 25 avril 2014 imposant certaines obligations en matière d’information lors de la commercialisation de produits financiers auprès des clients de détail prévoit que la FSMA peut déterminer la procédure d’approbation, ainsi que le contenu du dossier à joindre à la demande d’approbation, et que la FSMA tient compte à cet effet de la nature et du contenu de la publicité, en prenant notamment comme critères le caractère standardisé et récurrent de celle-ci, le moyen de diffusion utilisé et les caractéristiques du produit financier.
Sur la base des dispositions légales précitées, le point 3.8.1. de la circulaire FSMA_2015_16 du 27/10/2015 relative aux règles applicables aux publicités en cas de commercialisation de produits financiers auprès des clients de détail précise que la FSMA peut accepter d’approuver un « template » ou « canevas » pour certains supports publicitaires qui sont actualisés et diffusés à intervalles réguliers. Dans ce cas de figure, le support publicitaire ne devra être soumis qu’une seule fois à l’approbation de la FSMA. Les documents modifiés ultérieurement pourront être diffusés sans être à nouveau soumis à l’approbation de la FSMA, à condition que les modifications qu’ils contiennent concernent uniquement l’actualisation de données chiffrées ou de données qui ne comportent aucun élément d’appréciation. Dans les autres cas, toute modification apportée à une publicité déjà approuvée par la FSMA requiert une nouvelle approbation.
Il peut ainsi s’avérer intéressant de faire approuver un « canevas »/« template », par exemple, pour des fiches produits, des pages internet produits, des listes de produits,… qui sont actualisées à intervalles réguliers (quotidiennement, mensuellement, trimestriellement, lors du lancement d’un nouveau produit pour les listes de produits …).
Dans le cas d’un site internet présentant une liste de produits financiers dont les publicités/communications à caractère promotionnel, autres documents et avis doivent être préalablement approuvés par la FSMA, cette dernière accepte qu’une telle liste lui soit soumise une seule fois pour approbation1. Lors de cette première approbation de la liste, la FSMA vérifiera si, en sus du nom du produit la liste ne reprend que quelques données qui permettent uniquement à un client de détail de faire une première sélection au sein des produits proposés (et non de prendre une décision d’investissement ou d’épargne). Pour autant que les modifications ultérieures apportées à la liste ne concernent que des ajouts ou suppressions de produits à la liste, la liste modifiée pourra être diffusée sans nouvelle approbation de la FSMA2 sauf si les modifications apportées à la gamme de produits sont de nature à permettre à un client de détail de prendre une décision d’investissement ou d’épargne sans consulter l’ensemble des informations requises par l’arrêté royal du 25 avril 2014 précité (par exemple parce que la gamme de produits financiers offerte devient très limitée). Si, par contre, la modification envisagée concerne le lay-out (structure, mise en page,…) de la liste ou l’ajout ou la suppression d’autres données ou de critères de sélection, la liste devra à nouveau être soumise à l’approbation de la FSMA.
De même, dans le cas où une publicité, avis ou autre document ne reprend que des données chiffrées et/ou des données ne comportant aucun élément d’appréciation (par exemple, la fiscalité en vigueur, la composition du portefeuille d’un OPC3 à une date précise, des chiffres de rendements, l’objectif d’investissement repris in extenso du KIID4, …), ce document devra être approuvé préalablement par la FSMA une première fois mais pourra être modifié et diffusé ultérieurement sans être à nouveau soumis préalablement pour approbation à la FSMA. Lors de la première approbation, la FSMA vérifiera si le document ne reprend bien que des données chiffrées ou des données ne comprenant aucun élément d’appréciation. Il va de soi qu’en cas d’ajout ou d’omission de certaines données ou de changement du lay-out, le document concerné devra à nouveau être soumis à l’approbation préalable de la FSMA dans son intégralité.
Dans le cas où le document concerné reprend, en plus des données chiffrées et/ou des données ne comportant aucun élément d’appréciation, des données comportant un élément d’appréciation (par exemple : une analyse des marchés, un commentaire du gestionnaire, un résumé de l’objectif d’investissement repris dans le KIID ou le prospectus, un résumé de la description des risques reprise dans le KIID ou le prospectus, une liste de définitions de termes techniques,…), le document devra être approuvé dans son intégralité une première fois par la FSMA. Les données chiffrées et les données ne comportant aucun élément d’appréciation pourront, par après, être modifiées sans nouvelle approbation de la FSMA. Par contre, les modifications ultérieures des données comportant un élément d’appréciation devront systématiquement faire l’objet d’une nouvelle approbation de la FSMA, sans que tout le document ne doive nécessairement être à nouveau soumis pour approbation préalable à la FSMA (« canevas »/« template » partiel). Lors de la première approbation, la FSMA déterminera quelles sont les données qui comportent un élément d’appréciation et le communiquera à la personne qui demande l’approbation. Il va de soi qu’en cas d’ajout ou d’omission de certaines données ou de changement du lay-out, le document devra à nouveau être soumis à l’approbation de la FSMA dans son intégralité.
Utilisation d’un « canevas »/« template » lorsque des documents publicitaires relatifs à plusieurs OPC du même type sont soumis à l’approbation de la FSMA
Dans le cas de documents publicitaires (pages internet produits, fiches produits qui sont le cas échéant actualisées à intervalles réguliers, …) relatifs à plusieurs OPC d’un même type, la FSMA peut aussi accepter d’approuver un « template » ou « canevas » par type d’OPC pour autant que les documents publicitaires concernés ne reprennent que des données chiffrées et/ou d’autres données ne comportant aucun élément d’appréciation et pour autant que le choix des différents types d’OPC puisse être justifié au regard d’un nombre suffisant de critères communs, de sorte que l’échantillon concerné puisse être considéré comme représentatif. Dans ce cas, il suffira de faire approuver une première fois le document publicitaire relatif à un OPC de chaque type (échantillon). Lors de cette première approbation, la FSMA vérifiera si le document publicitaire concerné ne reprend bien que des données chiffrées et/ou d’autres données ne comprenant aucun élément d’appréciation.
Les conditions suivantes devront également être respectées :
- il devra être confirmé à la FSMA que les éléments repris dans l’ensemble des documents publicitaires relatifs à des OPC regroupés au sein d’un même type (échantillon) sont identiques à ceux figurant dans le KIID ou le prospectus si ces derniers mentionnent également ces éléments ;
- le lay-out de tous les documents publicitaires relatifs à des OPC d’un même type devra être identique.
Les documents publicitaires relatifs à des OPC dont la politique d’investissement comprend des spécificités (structures spécifiques, OPC étrangers avec garantie et/ou protection du capital, OPC étrangers avec promesse de rendement déterminé et/ou de volatilité déterminée, …), ne pourront toutefois pas tomber dans un des types d’OPC prédéfinis et devront être approuvés individuellement (hors type) par la FSMA.
Les modifications éventuelles ultérieures des documents publicitaires relatifs à des OPC d’un même type approuvés en tant que « template » ou « canevas », ne devront pas être soumises à la FSMA pour autant que les modifications apportées ne concernent que l’actualisation de données chiffrées et/ou d’autres données ne comportant aucun élément d’appréciation. Il va toutefois de soi qu’en cas d’ajout de certaines données, d’omission de certaines données ou de changement du lay-out, les documents publicitaires approuvés en tant que « template » ou « canevas » devront à nouveau être soumis à l’approbation de la FSMA dans leur intégralité.
Une approbation de « canevas»/« template » partiel par type d’OPC est également possible lorsque des documents publicitaires relatifs à plusieurs OPC du même type sont soumis à l’approbation de la FSMA. Le recours à un tel « canevas»/« template » partiel implique, outre le respect des conditions reprises ci-dessus encadrant l’utilisation d’un « canevas »/« template » (intégral) lorsque des documents publicitaires relatifs à plusieurs OPC du même type sont soumis à l’approbation de la FSMA, que les données comportant un élément d’appréciation soient soumises à une première approbation de la FSMA pour tous les OPC et/ou compartiments d’OPC appartenant à la catégorie concernée (pas d’approbation par catégorie possible pour ce type de données). Lors de cette première approbation, la FSMA détermine quelles sont les données qui comportent un élément d’appréciation et le communique à la personne qui demande l’approbation. Les modifications ultérieures apportées aux données précitées devront être systématiquement soumises à une nouvelle approbation de la FSMA et ce pour tous les OPC et/ou compartiments d’OPC appartenant à la catégorie concernée, sans pour autant que le document ne doive être (ré)approuvé dans son intégralité. Il va de soi qu’en cas d’ajout ou d’omission de certaines données dans le document concerné ou de changement apporté à son lay-out, le document devra à nouveau être soumis à l’approbation de la FSMA dans son intégralité.
Responsabilité
Rappelons par ailleurs que celui qui est à l’origine de la publication d’un document publicitaire reste responsable du respect de la législation en vigueur. Ainsi, si la FSMA constate a posteriori des problèmes dans les documents publicitaires approuvés en tant que « canevas »/« template » intégral ou partiel, (en ce compris dans les documents publicitaires relatifs à des OPC d’un même type approuvés en tant que « template » ou « canevas », intégral ou partiel), elle pourra décider de ne plus accepter d’appliquer cette pratique pour les OPC concernés.