Opinion concernant la période de standstill prévue par l’arrêté OPA

Champ d’application de la période de standstill prévue par l’article 50, § 7, 1°, de l’arrêté OPA

Lorsqu’une personne détient, à la suite d’une acquisition, plus de 30 % des titres avec droit de vote d’une société cotée, elle est en principe tenue de lancer une offre publique d’acquisition (OPA) sur l’ensemble des titres de cette société. L’obligation de lancer une offre suppose non seulement que le seuil de 30 % ait été franchi, mais également que ce franchissement de seuil soit la conséquence d’une acquisition de titres avec droit de vote.

La conjonction de ces deux conditions implique, pour les parties à un accord d’action de concert, ce qui suit :

• il y a obligation de lancer une offre lorsque les parties à un tel accord (qui détenaient initialement ensemble moins de 30 % des titres avec droit de vote de la société cotée) franchissent le seuil de 30 % à la suite d’une acquisition supplémentaire de titres avec droit de vote par l’une d’entre elles ;
• il n’y a pas d’obligation de lancer une offre lorsque deux ou plusieurs personnes détenant déjà ensemble plus de 30 % des titres avec droit de vote de la société cotée concluent, sans plus, un accord d’action de concert : en effet, le franchissement du seuil de 30 % à la suite de la conclusion d’un tel accord ne s’accompagne pas d’une acquisition de titres.

L’absence d’obligation de lancer une offre dans cette deuxième situation engendre le risque que des parties diffèrent à dessein la conclusion d’un accord d’action de concert jusqu’au moment où elles détiennent ensemble plus de 30 % des titres avec droit de vote, de manière à échapper à l’obligation de lancer une offre.

Selon la doctrine, l’article 50, § 7, 1°, de l’arrêté OPA^[1] vise notamment à contrer un tel contournement de l’obligation de lancer une offre. Cette disposition prévoit en effet que des parties qui détiennent ensemble plus de 30 % des titres avec droit de vote et concluent un accord d’action de concert, ne peuvent pas acquérir de titres supplémentaires avec droit de vote pendant une période de trois ans (« période de standstill »), sous peine de devoir lancer une offre.

La question s’est posée de savoir si la période de standstill s’applique également aux parties qui détiennent ensemble plus de 30 % des titres avec droit de vote et concluent un accord d’action de concert moins de trois ans avant la première admission à la cotation (« Initial Public Offering » ou « IPO ») des titres avec droit de vote. Si la réponse à cette question est affirmative, les parties à un accord d’action de concert conclu par exemple un an avant l’IPO, seront soumises à l’obligation de lancer une offre si elles acquièrent des titres supplémentaires avec droit de vote pendant les deux premières années qui suivent l’IPO, soit les deux années restantes de la période de standstill.

La FSMA estime toutefois que la période de standstill ne s’applique pas aux parties qui détiennent ensemble plus de 30 % des titres avec droit de vote et concluent un accord d’action de concert avant la première admission à la cotation des titres avec droit de vote. Elle fonde son opinion sur le fait que la réglementation belge en matière d’OPA ne s’applique, pour les offres obligatoires, qu’à partir de la cotation en bourse de la société.^[2] Cette opinion s’inscrit par ailleurs dans la ligne de ce que prévoyait l’article 74 de la loi OPA pour les personnes qui détenaient plus de 30 % de titres avec droit de vote à la date d’entrée en vigueur de cette loi. Ces personnes ne se sont pas vues contraintes de lancer une offre par le simple fait de l’entrée en vigueur de la loi (même en cas d’acquisition de titres supplémentaires avec droit de vote).