Participation détenue par une société immobilière réglementée dans des fonds d’investissement immobiliers spécialisés

Une société immobilière réglementée (SIR) s’emploie principalement à mettre des immeubles à la disposition d’utilisateurs. Il s’agit d’une activité opérationnelle et non d’une activité d’investissement.

Une SIR peut toutefois aussi détenir, dans certaines limites, des biens immobiliers dits passifs. La loi du 12 mai 2014 relative aux sociétés immobilières réglementées (ci-après « la loi SIR ») prévoit à cet égard qu’une SIR peut notamment « détenir les biens immobiliers mentionnés à l’article 2, 5°, […] xi […], pour autant que la juste valeur de ceux-ci ne dépasse pas 20 % de l’actif consolidé de la société immobilière réglementée publique ».^[1] Les biens immobiliers passifs visés dans cette disposition concernent les parts de fonds d’investissement immobiliers spécialisés (FIIS).

Parmi les autres formes de biens immobiliers qu’une SIR peut détenir figurent les actions ou parts avec droit de vote émises par des sociétés immobilières^[2], dans la mesure où la SIR détient plus de 25 % du capital social de la société immobilière en question^[3]. La détention de ce type de biens immobiliers, qui suppose une implication suffisamment active de la SIR, n’est pas soumise au seuil susvisé de 20 % de l’actif consolidé.

Il pouvait ainsi arriver qu’une SIR qui constituait une participation de plus de 25 % dans un FIIS estime qu’il s’agissait là (aussi) d’un investissement dans une société immobilière et qu’elle ne devait donc pas tenir compte du seuil de 20 % prévu à l’article 7, § 1^er, b), de la loi SIR.

Pour prévenir un éventuel abus sur ce point, le législateur a, en 2017, complété la définition de biens immobiliers^[4] par un deuxième alinéa rédigé comme suit : « les biens immobiliers visés à l’article 2, 5°, […] (xi) qui constituent des parts dans des fonds d'investissement alternatifs au sens de la Directive 2011/61/UE […] ne peuvent être qualifiés d'actions ou parts avec droit de vote émises par des sociétés immobilières […]. ».

Le législateur a de la sorte précisé qu’un investissement opéré dans un FIIS qui est qualifié d’organisme de placement collectif alternatif (OPCA) au sens de la Directive AIFM ne peut pas être considéré comme un investissement effectué dans une société immobilière, même si la SIR détient une participation de plus de 25 % dans cet OPCA. En effet, l’investissement dans un OPCA est une activité essentiellement financière et non une activité opérationnelle.^[5]

Il existe toutefois des entités qui peuvent explicitement opter pour le statut de FIIS, même si elles ne sont pas des OPCA au sens de la Directive AIFM, à savoir : 

1. les organismes de placement qui ne comptent qu’un seul participant ;
2. les entités visées à l’article 2, paragraphe 3, de la Directive 2011/61/UE ;
3. les OPCA qui n’ont pas désigné de société de gestion et qui tombent dans le champ d’application de l’article 3, paragraphe 1, de la Directive 2011/61/UE ; et
4. les entités servant de véhicule d’investissement dans lesquelles les actionnaires, en tant que groupe collectif, exercent un pouvoir discrétionnaire sur les opérations courantes.^[6]

La question s’est dès lors posée de savoir si les parts détenues par une SIR dans ces entités qui ne sont pas des OPCA au sens de la Directive AIFM, mais qui ont explicitement opté pour le statut de FIIS, pouvaient encore être qualifiées d’actions ou parts avec droit de vote émises par des sociétés immobilières. Le cas échéant, ces participations ne seraient pas limitées par le seuil de 20 % prévu par l’article 7, § 1^er, b), de la loi SIR.