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6. Un offrant peut-il encore acheter des titres pendant la préparation d’une offre publique d’acquisition afin de renforcer sa position dans la société visée (processus dit de « ramassage en bourse ») ?

Quiconque prépare une offre publique d’acquisition (OPA) sera normalement, durant une période déterminée, en possession d’une information privilégiée concernant l’offre et, éventuellement, d’une information privilégiée concernant la société visée (souvent acquise lors de la due diligence réalisée auprès de cette dernière). Durant cette période, l’offrant ne peut pas acquérir de titres de la société visée, sauf s’il s’agit d’une acquisition qui déclenche l’obligation de lancer une offre en raison du dépassement du seuil de 30% au sens de l’article 5 de la loi OPA[1] Le ramassage en bourse (ou hors bourse) est dès lors interdit dès que l’information dont dispose l’offrant répond à la définition d’information privilégiée.

Comme indiqué dans la FAQ 5, l’utilisation d’une information privilégiée dans le seul but de mener à bien une OPA est considérée par l’article 9, paragraphe 4, du règlement relatif aux abus de marché (règlement MAR) comme un « comportement légitime ». Cette disposition précise toutefois que le ramassage en bourse[2] n’est pas inclus dans la description de ce « comportement légitime ». Cette exclusion confirme ainsi que l’acquisition par l’offrant de titres de la société visée alors qu’il dispose d’une information privilégiée dans le cadre de la préparation de son OPA, ne constitue pas une préparation ou poursuite « légitime » de cette offre. Un offrant qui, pendant la préparation d’une OPA, dispose d’une information privilégiée (concernant l’offre et/ou la société visée) et qui, avant la publication de cette information, acquiert des titres de la société visée, généralement à un prix inférieur au prix d’acquisition ultérieur, commet ainsi une opération d’initié.[3] Le ramassage en bourse effectué par un offrant disposant d’une information privilégiée ne peut pas davantage être considéré comme un comportement légitime au sens de l’article 9, paragraphe 5, du règlement MAR. Cette disposition vise en effet uniquement l’utilisation de la connaissance d’une décision personnelle d’acquisition ou de cession, dans laquelle la simple existence de ces transactions constitue en soi une information privilégiée en raison par exemple de leur ampleur ou de la notoriété de l’investisseur concerné qui incitera d’autres investisseurs à l’imiter. La disposition ne porte toutefois pas sur la connaissance de la décision de lancer une OPA et du paiement probable d’une prime par rapport au cours de bourse (et encore moins d’une information privilégiée sur la société visée qui aurait été obtenue dans le cadre de la préparation de l’OPA).

[1] Cette acquisition se distingue en effet de la constitution d’une participation en dehors d’une OPA et à un prix potentiellement inférieur à celui d’une éventuelle offre ultérieure, précisément parce qu’elle fait naître l’obligation de lancer une telle OPA à un prix (au moins) équivalent.

[2] Défini à l’article 3, paragraphe 1, 31°, du règlement MAR comme « une acquisition de titres d’une société qui n’entraîne pas d’obligation législative ou réglementaire d’annoncer le lancement d’une offre publique d’achat sur cette société ».

[3] En effet, l’on retrouvera en principe dans cette situation la caractéristique essentielle des opérations d’initiés, laquelle réside dans l’avantage injuste tiré d’informations privilégiées au détriment de tiers qui n’en ont pas connaissance (considérant (23) du règlement MAR). Il est dès lors logique que le législateur européen n’ait pas qualifié cette façon d’agir de comportement légitime.